未經審判程序確認的抵押權的效力分析——兼論抵押權的正確行使方式

一、引言:

2012年8月30日,甲為乙提供2億元的融資租賃服務,乙的全資子公司丙以其整套水泥生產設備為甲提供抵押擔保。甲、丙雙方簽訂了《抵押合同》,并到當地工商行政機關辦理了抵押登記。因乙拖欠租金,甲于2014年12月22日向法院起訴要求乙公司支付全部到期和未到期租金,但在起訴書中并未明確要求實現抵押權。當日,雙方在法院的主持下達成了調解,確認乙于一月后支付全部款項,調解書亦未對抵押權的實現事項予以確認。

調解書確認的履行期屆滿后因乙仍未實際履行,甲即向人民法院申請強制執行,要求甲履行支付義務,并要求法院查封拍賣丙的機器設備以實現其抵押權。2018年12月30日,在執行法院委托評估拍賣抵押設備期間丙破產,對丙的司法強制執行轉入破產重整程序。丙破產管理人認為甲未在其主債權訴訟時效期間及時行使抵押權,拒絕確認甲就抵押權優先受償的債權申報。甲不服向破產受理法院提起別除權糾紛訴訟。

本案爭議的焦點即為甲是否在抵押權的法定有效期內及時正確地行使了抵押權,其未經訴訟程序而徑向人民法院申請對抵押物進行司法強制執行的行為是否為行使抵押權的有效方式?其抵押權行使的時間是否已經超出了法定的抵押權的有效期限?

二、抵押權的行使方式

(一)抵押權行使概念的探討

抵押權以抵押擔保的債務清償為目的。抵押權的行使是抵押權人在特定條件下對抵押物行使優先受償權的行為,是實現抵押權效力的根本體現。對抵押權行使的準確理解,主要集中在抵押權實現的自力救濟與公力救濟、訴訟解決和非訴處理兩個遞進維度上的討論。

依據抵押權的實現是否必須依賴司法公權力的介入可以分為自力救濟和公力救濟兩種途徑。自力救濟途徑,即抵押權人可自行與抵押人協商處分,無需法院或其他國家公權力干預介入。公力救濟是指抵押權人實現抵押權之前,通常需要獲得法院或其他公權力機關裁判的方式方可實現。從理論上而言,民事行為應盡量貫徹意思自治的原則,如果抵押權的實現可以通過自力救濟的方式得以實現,則應盡可能避免通過國家公權力的干預介入而增加實現成本。只有在私力救濟無法完全得以實現的前提下,公權力才應盡量以法定的最少的成本適當予以調整。

就抵押權實現的公力救濟方式而言,主要有訴訟程序與非訴處理之爭。從比較法的角度看,非訟法理主要包括職權主義、書面審理主義、不公開主義等。在此意義上,新修訂的《民事訴訟法》中關于抵押權實

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